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Pour financer certains de leurs investissements les collectivités locales peuvent être amenées à conclure un emprunt.

La décision de recourir à cette possibilité n’est toutefois pas sans risque et doit donc répondre à des règles précises.

Si la décision est prise par l’assemblée délibérante de la collectivité elle peut aussi être déléguée à son exécutif, le maire ou le Président de l’EPCI (établissement public de coopération intercommunale).

Les règles applicables dans ce domaine, les modalités de délégation à l’exécutif de la collectivité ou bien encore la nature juridique du contrat sont présentées dans le développement qui suit.

Possibilité de recourir à l’emprunt pour les collectivités 

Le principe

Cette possibilité est prévue par les articles L.1611-3-1 et L. 2337-3 du code général des collectivités territoriales (CGCT).

Il résulte ainsi de ces dispositions que les collectivités, dont les communes, peuvent souscrire des emprunts auprès des établissements de crédit ou des sociétés de financement.

Ces emprunts doivent toutefois répondre à certaines conditions.

• Ils doivent être libellés en euros ou en devises étrangères. Dans ce dernier cas, afin d'assurer une couverture intégrale du risque de change, un contrat d'échange de devises contre euros doit être conclu pour le montant total et la durée totale de l’emprunt concerné ;
• Concernant le taux applicable il peut être fixe ou variable. Lorsqu’il est variable, les écarts d’indices autorisés doivent respecter ceux déterminés par le décret n °201-984 du 28 août 2014 et codifiés dans les articles R.1611-33 et R. 1611-34 du CGCT. Ces dispositions précisent notamment les indices à partir desquels sont indexés les taux d’intérêt variables des emprunts souscrits par les collectivités, tels que, par exemple, « ....l'indice du niveau général des prix ou l'indice harmonisé des prix à la consommation de la zone euro...  » ;
• Enfin, la formule d'indexation des taux variables doit répondre à des critères de simplicité ou de prévisibilité des charges financières des collectivités territoriales.

Le Respect de principes budgétaires

Avant de prendre sa décision de recourir à un emprunt, la collectivité doit s’assurer du respect des principes budgétaires suivants :

• Le budget de la collectivité locale doit être en équilibre réel. C’est-à-dire que :

-  la section de fonctionnement et la section d'investissement doivent être respectivement votées en équilibre ;

- les recettes et les dépenses doivent être évaluées de façon sincère ;

- l’emprunt ne doit pas servir à combler un déficit de la section de fonctionnement ou une insuffisance des ressources propres pour assurer l’amortissement de la dette (source : collectivité-locales.gouv.fr).

• L’emprunt doit être affecté aux seuls investissements (articles L.3332-3 et L2331-8 du CGCT) qu’il s’agisse « ...des investissements, d’un équipement spécifique, d’un ensemble de travaux relatifs à cet équipement ou encore d’acquisitions durables biens durables considérés comme des immobilisations ». Les emprunts n'ont pas à être explicitement affectés à une ou plusieurs opérations d'investissement précisément désignées au contrat. Ils peuvent être globalisés et correspondre à l'ensemble du besoin de financement de la section d'investissement.

• Le budget de l’exercice concerné doit avoir été au préalable voté. L’alinéa 1 de l’article L1612-1 du CGCT, prévoit néanmoins que «... dans le cas où le budget d'une collectivité territoriale n'a pas été adopté avant le 1er janvier de l'exercice auquel il s'applique, l'exécutif de la collectivité territoriale est en droit, jusqu'à l'adoption de ce budget, de mettre en recouvrement les recettes... ». Ce qui autorise le tirage des emprunts contractés avant le 31 décembre de l’année précédente.

Les modalités pour recourir à l’emprunt

Le principe

 La décision de recourir à l’emprunt doit faire l’objet d’une délibération et relève par principe de l’assemblé délibérante.

Cette dernière en fixe les conditions de réalisation : montant, durée d'amortissement, taux, ressources destinées à en assurer le service. Pour fixer le montant de l'emprunt, l'assemblée doit tenir compte de la totalité de la dépense. Par exemple, pour une acquisition immobilière, elle peut retenir non seulement le prix d'achat mais aussi le montant des droits. Par contre, elle doit déduire du total les subventions attendues de l'État ou d'autres collectivités publiques, les fonds de concours ainsi que les crédits ouverts à cet effet, au budget de l'année (prélèvement sur recettes ordinaires). La durée d'amortissement doit normalement correspondre à la durée moyenne d'utilisation de l'objet pour lequel l'emprunt est contracté. Trop longue, elle aurait pour inconvénient d'engager inutilement le crédit de la collectivité et de lui faire payer des intérêts trop importants. Trop courte, elle imposerait une charge trop élevée aux budgets intéressés.

Cette compétence peut être toutefois déléguée au maire ou au président de l’EPCI.

Délégation du conseil municipal au maire 

Comme le prévoit le 3° de l’article L.2122-22 du CGCT le maire peut « ... par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat et de procéder, dans les limites fixées par le conseil municipal, à la réalisation des emprunts destinés au financement des investissements prévus par le budget, et aux opérations financières utiles à la gestion des emprunts, y compris les opérations de couvertures des risques de taux et de change ».

En pareille hypothèse, la délibération donnant délégation doit détailler de manière très précise le contenu et l’étendue de celle-ci.

Ainsi, la délégation devra prévoir le montant maximum du plafond, préciser si celui-ci est un plafond annuel d’emprunts ou un plafond par contrat d’emprunt, mais également préciser les grandes caractéristiques ( la circulaire interministérielle NOR/IOC/B/10/15077/C du 25 juin 2010) des contrats d’emprunt que le maire sera autorisé à souscrire par délégation, il s’agit notamment  :

• du montant de l’emprunt,
• du taux effectif global,
• de la durée maximale de l’emprunt,
• du type d’amortissement et la possibilité de procéder à un différé d’amortissement,
• des index pouvant être retenus comme référence de taux d’intérêt et d’une manière générale les conditions de taux,
• de la possibilité de recourir à des opérations particulières, comme des emprunts obligataires ou des emprunts en devises,
• de la faculté de procéder à des tirages échelonnés dans le temps, à des remboursements anticipés et/ou à une consolidation
• et de la possibilité de conclure tout avenant destiné à introduire dans le contrat initial une ou plusieurs des caractéristiques évoquées ci-dessus.

Une délégation du conseil municipal trop générale qui se limiterait à reproduire le texte de l’article L.2122-22 du CGCT, cité ci-dessus, est un motif de nullité des contrats d'emprunt souscrits par le maire en vertu de cette délégation (arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 6mars 2019 n° 16-25-.117).

Il semble donc acquis que l’acte de délégation doit définir les limites de celle-ci de manière suffisamment précise dans son étendue, et indiquer si elle est générale, ou limitée à une action en particulier.

Une fois la décision prise par la collectivité de conclure un contrat se pose alors la question de la qualification juridique des contrats d’emprunt.

Nature juridique du contrat d’emprunt 

L’article L. 2512-5, al.6 du Code de la commande publique (CCP) prévoit que les contrats d’emprunt, qu’ils soient ou non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers sont soumis aux règles des marchés publics.

Néanmoins, ces contrats peuvent être à caractère administratif ou bien de droit privé.

En effet, l’article L.6 du Code de la commande publique prévoit que les contrats de prêt ne revêtent un caractère administratif que lorsqu’ils sont conclus par des collectivités locales ou leurs groupements « en raison de leur objet ou de leurs clauses ». C’est précisément le cas lorsque de tels contrats sont conclus par une personne publique ou son mandataire et font participer le cocontractant à l’exécution même du service public ou constitue une de ses modalités d’exécution ou comportent des clauses exorbitantes du droit commun ou soumises au régime exorbitant des contrats administratifs dans un motif d'intérêt général.

Cependant, et à titre d’exemple, la simple mise à disposition de la commune à titre de prêt, par une banque, d'une somme, alors même qu'elle serait destinée à financer un équipement public, ne peut être regardée comme ayant pour objet l'exécution même d'un service public. Ou encore, lorsque le contrat ne concerne pas directement l'exécution d'une mission de service public, son objet étant simplement de procurer des moyens matériels au service public, alors il ne peut être regardée comme ayant pour objet l'exécution même d'un service public.

Ainsi et dans la majorité des cas, lorsque les contrats d’emprunt ne sont pas conclus en raison de leur objet et de leurs clauses conformément à l’article L. 6 précité, les prêts souscrits par les collectivités locales auprès des établissements de crédit constitueront des contrats de droit privé. Dans ce cas l’emprunt n’est pas soumis aux procédures des mises en concurrence nationales et européennes en vertu de la Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

De plus, il convient de préciser qu’en cas de litige, il revient au juge judiciaire de s’en saisir.

En pratique donc, les contrats d’emprunt conclus par les collectivités territoriales sont, sauf circonstances particulières, des contrats de droit privé.

Les contrats d’emprunt sont régis par le code de la commande publique et sont identifiés comme faisant partie des « autres marchés publics » pour lesquels ne s’appliquent qu’un certain nombre limité de règles énumérées par le code de la commande publique. Les contrats d’emprunt doivent alors respecter les règles relatives aux délais de paiement, à la sous-traitance, à la résiliation, au règlement amiable des différends ainsi qu’à la facturation électronique.

Le code de la commande publique prévoit un régime de passation assoupli pour les contrats d’emprunt permettant la conclusion de gré à gré. Ainsi, l’absence d’obligation de mise en concurrence formalisée, ne permet pas d’échapper aux principes généraux de la commande publique, à savoir d’égalité de traitement, de transparence des procédures et d’impartialité (CE 5 février 2019, Centre national d’études spatiales, req.n° 414846). La collectivité est alors tenue de choisir une offre répondant de manière pertinente à son besoin, de respecter le principe de bonne utilisation des deniers publics et de ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre à ses attentes.

Il peut être mis en œuvre une mise en concurrence informelle en exigeant notamment la mention du taux effectif global, la détermination de la marge du prêteur, le taux appliqué ainsi que la valeur de la soulte aux fins de comparaison des offres (C. comptes, rapp. public 2009).

La rédaction d’une lettre de consultation précisant les objectifs poursuivis en matière de gestion de la dette et les besoins de financement auxquels doit répondre l’emprunt qu’une collectivité envisage de mobiliser, permettrait de mieux valoriser et comparer les offres reçues, de justifier la solution retenue et d’assurer une plus grande transparence dans les décisions de contracter des emprunts.

La rédaction de cette lettre de consultation doit, néanmoins, rester sobre et ne pas donner à penser à une procédure adaptée ou formalisée que la collectivité n’est pas tenue de mettre en œuvre.

En effet, la sollicitation de plusieurs établissements bancaires, souvent trois, ne transforme pas à elle seule, la pratique en procédure adaptée ou formalisée alors soumise aux règles du code de la commande publique. Une vigilance doit donc être portée sur la manière dont la collectivité va formaliser la consultation en évitant de rédiger des documents qui donnent à penser à une procédure adaptée ou formalisée (documents de consultations « trop » rédigés ou mal rédigés).

En revanche, un contrat de courtage conclu par une collectivité s’analyse, au regard de son objet (prestation d’intermédiation répondant à un besoin propre), comme un marché public de services (T. confl., 14 févr. 2000, n° 3138). En application du code de la commande publique, il constitue dès lors un contrat administratif par détermination de la loi.

Quel contrôle exercé sur ces actes ?

 Si le contrat de prêt est conclu en raison de son objet et a donc le caractère administratif, comme vu plus haut, il devra alors être transmis au représentant de l’Etat (article L.2131-2, 4  du CGCT).

En revanche, s’il est qualifié de contrat de droit privé, il ne sera alors pas soumis à cette obligation de transmission (CE, 12 févr. 2003, n° 234917).

Dans tous les cas, la délibération du conseil municipal autorisant la signature du contrat doit, elle, être transmise au contrôle de légalité pour devenir exécutoire, en vertu de l’article L. 2131-2 du CGCT. La délibération du conseil municipal (décidant la réalisation d’un emprunt ou autorisant la signature du contrat), comme la décision d’emprunt du maire, sont exécutoires de plein droit dès leur publication et leur transmission au représentant de l’Etat (article L2131-1 du CGCT).

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 A noter, que dans le conseil en diagonale n° 15 sur les Assemblées délibérantes un modèle « de délibération de délégation du conseil municipal au maire » a été présenté. Il est accessible à partir du lien suivant : https://www.atd31.fr/fr/base-doc/conseil-municipal/delegation-conseil-municipal/modele-de-deliberation-de-delegation-du-conseil-municipal.html

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