Haute-Garonne Ingénierie
Agence Technique Départementale

Les élus, parce qu’ils exercent une fonction publique, sont visés par des infractions pénales spécifiques.

Les délits en question sont prévus aux articles 432-1 à 432-16 du code pénal. Ils peuvent être rangés en deux catégories : les abus d’autorité et les manquements au devoir de probité.

Outre l’application des peines prévues pour chacun de ces délits, les élus qui s’en rendent coupables s’exposent à des peines complémentaires, en particulier à l’interdiction des droits civiques.

A titre préalable, il faut signaler que peuvent être poursuivis devant le juge pénal tous les élus investis d’un véritable pouvoir de décision et qui disposent de l’autorité, de la compétence et des moyens pour l’exercer.

Tel est le cas des élus qui bénéficient d’une délégation de pouvoir (Cass. Crim., 16 juin 2010, n° 09-86.558), ainsi que des moyens concrets pour agir dans le domaine qui leur est confié. Mais il faut encore que la délégation soit formelle, de telle sorte que l’élu qui ne dispose que d’une délégation de fait ne peut être inquiété sur le plan pénal (Cass. Crim. 18 juin 2013, n°12-84.368, Bull. Crim. n°141).

Les abus d’autorité

Ces délits, définis par les articles 432-1 à 432-9 du code pénal, peuvent être dirigés contre l’administration ou commis contre des particuliers.

Les abus d’autorité dirigés contre l’administration

Commet tout d’abord un abus d’autorité contre l’administration l’élu qui prend des mesures destinées à faire échec à l’exécution de la loi (article 432-1 du code pénal). A ce titre, s’exposerait par exemple à des poursuites pénales l’élu qui refuserait de célébrer un mariage entre deux personnes du même sexe (circulaire du ministère de l’Intérieur du 13 juin 2013, NOR : INTK1300195C, §II-2).

Entre également dans le champ de l’abus d’autorité contre l’administration l’élu qui, informé officiellement de la décision ou de la circonstance mettant fin à ses fonctions, continue à les exercer (article 432-3 du code pénal). Il peut par exemple s’agir d’un conseiller déclaré démissionnaire à la suite d’un manquement à une obligation légale ou réglementaire[1

Les abus d’autorité commis contre les particuliers

Sont ici réprimées :

- Les atteintes à la liberté individuelle consistant à « ordonner ou accomplir arbitrairement un acte attentatoire à la liberté individuelle » (article 432-4 du code pénal).

- Les discriminations qui consistent à refuser le bénéfice d'un droit accordé par la loi ou à entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque (article 432-7 du code pénal).

Aux termes de l’article 225-1 du code pénal, constitue notamment une discrimination « toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation ou identité sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. ».

Il a par exemple été jugé que le maire qui interdit pour des motifs de sécurité et non en raison de l’origine, l’occupation d’un foyer d’hébergement à des ouvriers étrangers, ne commet pas un abus d’autorité et n’est pas coupable du délit de refus de prestation pour discrimination raciale (CA Paris, 1^er juin 1989). En revanche, revêt un caractère discriminatoire la délibération d’un conseil municipal sur la résolution de suspension, pour deux écoles communales, de toute fourniture à l’exception du chauffage, en raison de « l’état d'immigration de la cité » (Cass. Crim., 11 mai 1999, n° 97-81.653 ; Bull. Crim. 1999, n° 93).

- Les atteintes à l'inviolabilité du domicile en s'introduisant ou tentant de s'introduire dans le domicile d'autrui contre son gré (article 432-8 du code pénal) ;

- Les atteintes au secret des correspondances, par détournement, suppression, ouverture ou révélation du contenu de correspondances (article 432-9 du code pénal). Il faut ici préciser que le terme de correspondances recouvre tant le courrier papier que les communications téléphoniques ou électroniques.

Les manquements au devoir de probité

La prise illégale d’intérêts

Le code pénal définit ce délit comme « le fait de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont [l’élu] a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement » (article 432-12).

Le délit de prise illégale d’intérêts empêche donc un élu de nouer avec la collectivité qu’il représente des relations contractuelles dès lors qu’il exerce au sein de celle-ci une fonction de surveillance, d’administration, de liquidation ou de paiement dans l’affaire en cause.

Pour préciser cette définition, il faut souligner que la notion d’entreprise utilisée à l’article 432-12 précité du code pénal ne se limite pas aux entreprises commerciales. Elle recouvre également le cas des associations (Cass. Crim., 10 avril 2002, n° 01-85613 ; Cass. Crim., 22 octobre 2008, n° 08-82068).

Les notions de surveillance et d’administration quant à elles, ne se cantonnent pas au seul pouvoir de décision. Elles englobent également les rôles de préparation, de proposition ou encore de consultation dans le cadre de décisions prises par d’autres (Cass. Crim., 30 octobre 2002, n° 01-85486). De plus, la participation à une décision collective ne met pas à l’abri de poursuites pénales du chef du délit de prise illégale d’intérêts (Cass. Crim., 25 janv. 2006, n° 05-84.782).

Enfin, s’il est d’autant plus patent lorsqu’il correspond à un profit pécuniaire pour l’élu, l’intérêt retiré par ce dernier de l’opération peut également être d’ordre moral, familial, relationnel ou encore électoral. Il peut être direct ou indirect : par exemple, a été jugé coupable de prise illégale d’intérêts l’élu départemental qui a participé à l’attribution de subventions à des communes pour la réalisation de travaux d’alimentation en eau potable, dont certaines ont, dans un second temps, confié la maîtrise d’œuvre des travaux à la société dont l’élu était par ailleurs dirigeant (Cass. Crim., 25 janv. 2006, précité). En outre, il n’est pas nécessaire, pour que le délit soit constitué, que l’intérêt retiré par l’élu entre en contradiction avec les intérêts de sa collectivité (Cass. Crim., 19 mars 2008, n° 07-84.288).

L’article 432-12 aménage un certain nombre d’exceptions pour ce qui concerne les communes comptant 3 500 habitants au plus.

Ainsi, les maires, adjoints et conseillers municipaux délégués peuvent conclure avec la commune des contrats pour la fourniture de services ou le transfert de biens mobiliers ou immobiliers dans la limite de 16 000 € par an. Ces élus peuvent également acquérir une parcelle d’un lotissement communal pour y édifier leur habitation personnelle, conclure avec la commune un bail d’habitation pour leur propre logement, ou encore acquérir un bien appartenant à la commune pour la création ou le développement de leur activité professionnelle.

Il faut noter que ces dérogations ne bénéficient qu’aux élus communaux et ne peuvent être étendues aux élus intercommunaux.

Dans le cadre de ces exceptions, la commune est représentée par un élu désigné par le conseil municipal (article L.2122-26), l’élu qui a un intérêt à l’opération doit s’abstenir de participer aux délibérations qui y sont relatives et l’assemblée ne peut se réunir à huis clos lorsqu’elle a à en connaître.

S’agissant des opérations à caractère immobilier, elles ne peuvent être autorisées qu’après estimation des biens concernés par France Domaine et doivent donner lieu à une délibération motivée.

Le délit de favoritisme

Ce délit est constitué par le fait « de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public » (article 432-14 du code pénal).

L’acte constitutif de l’infraction peut être un acte matériel (par exemple, la communication d’informations privilégiées à un candidat), une pratique administrative (par exemple, l’élaboration d’un cahier des charges « sur mesure » pour une entreprise), ou un acte juridique (par exemple, l’adoption d’une décision d’attribution reposant sur des critères illégaux).

Le délit de favoritisme sanctionne ainsi de façon large tout manquement, en connaissance de cause, aux règles de passation des marchés publics et des délégations de service public.

Il faut noter qu’en matière de marchés publics, ce délit vise tant les marchés passés selon une procédure formalisée (tel l’appel d’offres) que les marchés à procédure adaptée (Cass. Crim., 14 févr. 2007, n° 06-81.924).

Le champ d’application de ce délit est d’autant plus large qu’outre l’infraction aux dispositions du code des marchés publics, ou du CGCT pour les délégations de service public, l’avantage injustifié peut également résulter, selon la doctrine officielle (Rép. Min. n° 53800, JO AN, 12 décembre 2006, p. 12982), d’un acte contraire aux directives européennes, ou au règlement intérieur de la commande publique de la collectivité.

En revanche, certaines catégories de contrats de la commande publique sont hors du champ du délit de favoritisme, tels le contrat de partenariat public-privé et la concession de travaux publics.

La concussion

Ce délit se définit par « le fait de recevoir, exiger ou ordonner de percevoir à titre de droits ou contributions, impôts ou taxes publics, une somme qu’elle sait ne pas être due, ou excéder ce qui est dû » (article 432-10 du code pénal).

Il peut également être constitué par « le fait d’accorder sous une forme quelconque et pour quelque motif que ce soit une exonération ou franchise des droits, contributions, impôts ou taxes publics en violation des textes légaux ou réglementaires » (même disposition).

Le délit de concussion n’est constitué que s’il y eu ordre de percevoir et non ordre de paiement. A ce titre, il a été jugé que ne pouvait être déclaré coupable du délit de concussion le maire qui avait signé des ordres de paiement mensuels de 800 francs au profit de conseillers municipaux, droits auxquels ceux-ci ne pouvaient prétendre en raison de la gratuité de leur mandat (Cass. Crim., 27 juin 2001, n° 00-83739).

A titre d’illustration, ont été reconnus coupables de concussion :

- Le maire qui imposait à chaque promoteur et particulier le paiement d’une somme par logement construit sur le territoire de sa commune, somme non prévue par les textes, ni par une délibération du conseil municipal, et versée sur un compte occulte de l’office du tourisme (Cass. Crim., 16 mai 2001, pourvoi n° 97-80888).

- Le maire qui accorde gratuitement et sans autorisation du conseil municipal un logement communal à l’entraîneur du club de football local (Cass. Crim., 31 janvier 2007, pourvoi n° 06-81273).

La corruption passive et le trafic d’influence

Ces délits sont caractérisés par le fait de demander ou d’accepter, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour soi ou pour autrui, et cela, dans l’un des deux buts suivants (article 432-11 du code pénal) :

• « Soit pour accomplir ou avoir accompli, pour s'abstenir ou s'être abstenue d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ;
• Soit pour abuser ou avoir abusé de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable».

La commission de ces délits suppose l’existence d’un « pacte de corruption », c’est-à-dire l’établissement d’un accord de volonté entre le corrupteur et le corrompu. L’infraction est consommée dès cet accord, et, par voie de conséquence, même si le pacte n’a pas été exécuté ou que l’auteur a restitué les choses (Cass. Crim., 22 juillet 1954).

Il faut noter qu’en matière de corruption passive, les collectivités peuvent se voir allouer des dommages-intérêts pour le préjudice moral subi en raison des actes de leurs exécutifs (Cass. Crim., 8 février 2006, pourvoi n° 05-80488, susvisé).

Ont par exemple été jugés comme coupables :

- Du délit de corruption passive, le maire qui s’est fait remettre une importante somme d’argent en échange de l’obtention d’un arrêté municipal modifiant la destination d’un bâtiment à usage de résidence de tourisme en immeuble destiné à l’habitation, en contrepartie du versement d’une taxe de surdensité abusivement minorée (Cass. Crim., 8 février 2006, n° 05-80488).

- Du délit de trafic d’influence, l’élu qui a reçu de l’argent pour intervenir auprès d’une administration en faveur d’un entrepreneur pour l’obtention d’un marché de travaux publics, dont le programme était soumis à sa collectivité (Cass. Crim., 15 décembre 2004, pourvoi n° 03-83474).

La soustraction et le détournement de biens

Ce délit est caractérisé par le fait, pour un élu, « de détruire, détourner ou soustraire un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privés, ou effets, pièces ou titres en tenant lieu, ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission » (article 432-15 du code pénal).

Est également punissable la soustraction ou le détournement de biens par un tiers du fait de la négligence de l’élu (article 432-16 du code pénal).

A ainsi été reconnu coupable d’un tel délit :

- Le maire qui, du fait de sa négligence, signant des factures sur présentation de bons de commande, a permis à la secrétaire de mairie de se procurer pour son compte personnel du matériel électroménager et hi-fi, ainsi que des livres, prétendument destinés à l’école de la commune (Cass. Crim., 9 novembre 1998, pourvoi n° 97-84696).

- Le maire qui, en sa qualité d’ordonnateur, a pendant plusieurs années versé des subventions à une amicale d’employés et ouvriers communaux destinées, en réalité, à assurer un complément de rémunération au personnel communal au titre des avantages acquis, alors même que ce personnel n’y avait pas droit (Cass. Crim., 20 juin 2002, pourvoi n° 01-82705).

- Le maire qui, en sa qualité d’ordonnateur, fait régler par la commune les frais afférents à une manifestation purement privée, en l’espèce une fête pour son anniversaire réunissant le personnel communal (Cass. Crim. 14 février 2007, pourvoi n° 06-81107).

Les autres infractions réprimées par le code pénal

Les faux

Constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques (article 441-1 du code pénal).

Il peut s’agir, notamment, de fausses signatures, de documents antidatés, ou, plus généralement, d’altérations d’actes

Le code pénal prévoit :

- Le délit de faux dans les documents délivrés par une administration (articles 441-2, 441-3, 441-5 et 441-6 du code pénal). Les documents visés sont ceux délivrés par une administration publique « aux fins de constater un droit, une identité ou une qualité ou d’accorder une autorisation ». L’incrimination est très large puisqu’elle englobe la contrefaçon, la falsification, l’usage ainsi que la détention de documents falsifiés ou contrefaits ;

- Le délit de faux en écritures publiques (article 441-4 du code pénal) qui vise les faux commis dans une écriture publique par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public agissant dans l’exercice de ses fonctions ou de sa mission. Pour rappel, constituent une écriture publique, les actes administratifs et notamment les registres d’état-civil et leurs extraits, les documents de comptabilité publique, les délibérations, ainsi que la plupart des « écritures municipales ». Constitue par exemple un faux en écriture publique le fait, pour un maire, d'établir et de signer, pour l'adresser au préfet, un extrait du registre des délibérations du conseil municipal relatant une délibération dont ce registre ne contient aucune trace, et dont il est établi qu'elle n'a donné lieu à aucun procès-verbal (Cass. Crim., 27 févr. 1984, n° 83-90.842).

Les infractions commises en qualité d’officier d’état-civil

Un élu est passible d’une amende notamment (article R.645-3 du code pénal) :

- s’il contrevient aux règlements qui régissent la tenue des registres et la publicité des actes d’état-civil ;

- s’il ne s’assure pas du respect des règles préalablement à la célébration du mariage. C'est-à-dire du « consentement des père, mère ou autres personnes lorsque la loi le prescrit pour la validité d'un mariage ».

En revanche, il commet un délit en célébrant le mariage d’une personne déjà mariée avant la dissolution de sa précédente union (article 433-20 du code pénal).

Tableau récapitulatif des peines

Les peines principales

Les peines présentées dans le tableau qui suit sont des maxima.

Les peines complémentaires

Les peines susmentionnées, prononcées à titre principal, peuvent être assorties des peines complémentaires suivantes (article 432-17 du code pénal) :

- L’interdiction totale ou partielle des droits civils, civiques et de famille : cette interdiction peut notamment porter sur le droit de vote et l’éligibilité, auquel cas elle emporte interdiction ou incapacité d’exercer une fonction publique.

- La confiscation des fonds ou objets irrégulièrement reçus, à l’exception des objets susceptibles de restitution.

- L'affichage ou la diffusion de la décision prononcée.

---------------------------------------

[1] Voir la question n° 23 : « Les élus peuvent-ils encourir des sanctions disciplinaires ? »

Nous vous rappelons que HGI-ATD ne répond qu'aux sollicitations de ses adhérents. Toute demande de documentation, conseil ou assistance ne respectant pas cette condition ne pourra aboutir.