Le devenir des contrats après la fusion des EPCI au 1er janvier 2017 - Fiche technique n° 3
Les EPCI qui vont fusionner au 1er janvier 2017 détiennent chacun des contrats. Alors que ces différents groupements n’en formeront plus qu’un, que deviennent leurs contrats respectifs notamment s’ils ont le même objet ? Par ailleurs, comment assurer la continuité du service, par exemple en matière d’assurances, si le contrat arrive à échéance au 31 décembre 2016 ?
La poursuite des contrats dans les conditions antérieures
Le principe
Conformément à l’article L.5211-41-3 III du CGCT, « les contrats sont exécutés dans les conditions antérieures jusqu’à leur échéance, sauf accord contraire des parties ».
Les cocontractants devront simplement être informés par le nouvel EPCI issu de la fusion qu’il se substitue aux anciens groupements.
Cette substitution n’entraîne, aucun droit à résiliation ou à indemnisation pour le cocontractant de l’administration.
Le nouvel EPCI se trouvera donc lié par les contrats souscrits par les EPCI fusionnés.
La formalisation de la substitution du nouvel EPCI aux anciens groupements
Une décision unilatérale prise par le nouvel EPCI informant le titulaire du changement de bénéficiaire de ses prestations peut suffire dans la mesure où cela est prévu par l’article L.5211-41-3 du CGCT.
Néanmoins, la signature d’un avenant de substitution avec les cocontractants est recommandée afin de traiter les conséquences liées au changement de personnalité morale (changement du comptable assignataire afin que les cocontractants puissent suivre leur demande de paiement et orienter correctement d’éventuelles futures oppositions ou modification du lieu d’exécution de la prestation en cas de changement de siège par exemple).
L’avenant ne doit pas modifier les clauses substantielles du contrat, sous peine de remettre en cause les conditions d’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures de mise en concurrence. Il constate simplement le changement de personne morale.
La conclusion de l’avenant
Les conditions de forme
Il revient, en principe, à l'assemblée délibérante d’approuver un avenant et d'autoriser l'exécutif à le signer, sauf si elle lui a délégué sa compétence en la matière (article L.5211-10 du CGCT).
Par ailleurs, doivent être transmis au représentant de l’Etat les avenants aux marchés et accords-cadres d’un montant supérieur à 209.000 € HT (article L.2131-2 4° du CGCT).
Enfin, pour mémoire, un avenant ayant pour objet une augmentation du montant total du marché supérieure à 5 %, est soumis à l’avis de la commission d’appel d’offres (CAO) si le marché qu’il modifie a été soumis lui-même à son avis lors de sa passation initiale (article L.1414-4 du CGCT).
Les conditions de fond
Pour les contrats dont la procédure de passation a été engagée avant le 1er avril 2016[1], un avenant n’est régulier que si sa conclusion respecte les conditions de fond suivantes :
- pour les marchés à bons de commande, la durée ne peut, en toute hypothèse, excéder quatre ans (article 77 II du CMP).
- le montant total révisé du marché ne doit pas avoir pour résultat de faire franchir à celui-ci un seuil obligatoire d’une procédure de passation[2].
- sauf en cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, l’avenant ne peut, ni changer l’objet du marché, ni en bouleverser l’économie (article 20 du CMP). En pratique, il est prudent de considérer qu’une augmentation par avenant de plus de 15 % du prix initial d’un marché public est susceptible d’être regardée, par le juge administratif, comme bouleversant l’économie du contrat (TA Cergy-Pontoise, 3 juillet 2001, Préfet de Seine-Saint-Denis, n°9908575/3).
A défaut du respect de ces conditions, l’avenant est irrégulier. Il convient alors de lancer une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence.
La nécessité de modifier les exemplaires uniques
L’article 106 du code des marchés publics (CMP), pour les marchés conclus avant le 1er avril 2016, et l’article 127 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 pour ceux dont la procédure de passation a été lancée à compter de cette date, prévoient qu’afin de permettre au titulaire de céder ou de nantir des créances résultant du marché, le représentant de l’acheteur public doit lui remettre une copie certifiée conforme de l'original du marché revêtue d'une mention dûment signée indiquant que cette pièce est délivrée en unique exemplaire.
S'il est procédé à une modification dans la désignation du comptable ou dans les conditions du règlement du marché, la personne publique contractante annote la copie certifiée conforme d'une mention constatant la modification.
Il conviendra donc de modifier les exemplaires uniques (ou certificat de cessibilité) afin d’y faire figurer la désignation du nouveau comptable assignataire. Ainsi le cessionnaire éventuel ne commettra pas d’erreur en notifiant ou en signifiant sa cession.
Focus sur les contrats qui arrivent à échéance au 31 décembre 2016 : la nécessité d’assurer la continuité du service.
Un EPCI amené à fusionner peut assurer le renouvellement des contrats qui arrivent à échéance au 31 décembre 2016.
Il s’agit même d’une nécessité dans la plupart des cas, afin d’assurer la continuité du service (par exemple pour les contrats de fourniture de repas ou les contrats d’assurance).
En pratique, ce renouvellement pose, pour le futur EPCI issu de la fusion un problème de gestion d’une pluralité de contrats avec des objets similaires et des échéances différentes, selon les diverses parties de territoire correspondant aux limites des anciens EPCI.
Deux solutions sont envisageables pour limiter ce problème :
- l’EPCI dont le contrat arrive à échéance au 31 décembre 2016 doit se coordonner avec les autres EPCI avec les lesquels il fusionne et qui ont un contrat en cours afin que l’échéance des différents contrats coïncident,
- si un ou plusieurs des autres EPCI appelés à fusionner rencontrent la même problématique d’échéance au 31 décembre 2016, la passation de contrats communs par le biais d’un groupement de commandes doit être envisagée.
[1] Les dispositions de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 et du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 sont applicables aux marchés dont la passation a été lancée depuis le 1er avril 2016. Le code des marché public de 2006, bien qu’abrogé depuis le 1er avril 2016, continue à s’appliquer, pour ce qui concerne les règles relatives à l’exécution des marchés, aux contrats en cours ou ceux dont la procédure de passation a été engagée avant cette date.
[2] Néanmoins, un éventuel franchissement des seuils n'entraine pas automatiquement l'irrégularité de l'avenant. Cette régularité est appréciée par le juge administratif au regard du caractère prévisible ou non des nouveaux besoins au moment de la mise en concurrence initiale (CE, 1er avril 1998, Coesnon n°150702).
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