Haute-Garonne Ingénierie
Agence Technique Départementale

De nombreux adhérents sollicitent l’Agence pour connaître la procédure de création d’un marché de plein vent. Cette Fiche technique a pour but de rappeler la réglementation applicable à la création et au fonctionnement des marchés de plein vent.

LA CRÉATION D’UN MARCHÉ DE PLEIN VENT

La création d’un marché de plein vent doit faire l’objet d’une délibération du conseil municipal. Celle-ci doit être prise après la consultation des organisations professionnelles intéressées qui disposent d’un délai d’un mois pour émettre un avis (article L.2224-18 du CGCT).

La nature des organisations professionnelles visées n'est pas précisée par la loi.

En pratique, il convient d'associer à la décision, soit l'organisme de fait ou de droit qui réunit les commerçants du marché concerné, soit, à défaut, la représentation à l'échelon départemental des commerçants non sédentaires. Il s’agit donc de la chambre d'agriculture et de la chambre de commerce et d'industrie (CCI) pour les commerçants, de la chambre des métiers et de l'artisanat pour les artisans, voire de l'Union des consommateurs par exemple.

Un défaut de consultation peut, en cas de recours, conduire à l’annulation de la décision de création du marché s'il a été susceptible d'exercer une influence sur celle-ci (voir, qualifiant la consultation de "formalité substantielle" : CE, 25 septembre 1987, SA Comptoir lyonnais des viandes, n° 72480).

L’ÉTABLISSEMENT DU RÉGLEMENT DU MARCHÉ DE PLEIN VENT

Le maire est chargé d’établir un règlement après consultation des organisations professionnelles intéressées.

La jurisprudence considère également que cette consultation est une formalité substantielle (CE, 9 mai 2011, n° 341118). Il en est de même pour la détermination des droits de place.

Le règlement du marché doit indiquer le montant des droits de place fixés par le conseil municipal, les modalités de délivrance des emplacements ainsi que le fonctionnement du marché, ses horaires d’ouverture et les conditions de stationnement des véhicules.

Dans le cas où, compte tenu de la place disponible, toutes les demandes d’emplacement ne peuvent être honorées, des critères de sélection peuvent être retenus et portés dans le règlement du marché. Ces critères vont également permettre de respecter l’obligation de mise en concurrence des candidats (point « Les autorisations d’occupation du domaine public » infra).

Toujours selon les conditions détaillées dans le règlement communal, l'attribution d'un emplacement vacant peut être effectuée par tirage au sort ou par ordre d'arrivée, après inscription sur une liste d'attente.

LES DROITS DE PLACE

L’occupation du domaine public par les commerçants donne lieu à la perception d’un droit de place. Le montant est fixé librement par le conseil municipal (CE, 9 mai 2011, n° 341118). Ces tarifs peuvent dépendre de la superficie de l’emplacement occupé (sans toutefois qu’il s’agisse d’une obligation) et sont publiés par arrêté du maire puis affichés sur un tableau réservé à cet effet dans l’enceinte du marché. Le conseil municipal doit obligatoirement consulter les organisations professionnelles avant de déterminer les droits de place (article L.2224-18 du CGCT). Il s’agit également d’une formalité substantielle.

Le versement de ce droit de place en contrepartie de l’occupation d’un emplacement est obligatoire (article L.2125-1 du CG3P - code général des propriétés des personnes publiques). La gratuité n’est donc pas possible.

LES AUTORISATIONS D’OCCUPATION DU DOMAINE PUBLIC

Pour pouvoir s’installer sur le marché communal, le commerçant doit détenir une autorisation d’occupation du domaine public. En vertu de l’article L.2213-6 du CGCT, c’est le maire qui délivre cette autorisation sous la forme d’un permis de stationnement.

A noter qu’en matière de marché de plein vent, c’est systématiquement le maire qui est compétent pour délivrer l’autorisation, alors même que le pouvoir de police de la circulation et du stationnement aurait été transféré au président de la communauté de communes.

 →Depuis 2017, le maire a l’obligation de mettre en concurrence pour la délivrance de certaines autorisations d’occupation privative du domaine public.

Cette obligation, prévue par l’article L.2122-1-1 du CG3P, vise les autorisations qui permettent à leur titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public « en vue d’une exploitation économique ».

Pour respecter cette mise en concurrence, le maire doit soit mettre en place une procédure d’appel public à la concurrence comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester dans le cas où le nombre de places est limité par la configuration du lieu, soit procéder uniquement à une publicité préalable de nature à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d'attribution et à leur permettre de candidater.

L’avis publié devra préciser :

• l’objet de l’occupation,
• la localisation du bien,
• les caractéristiques essentielles du bien,
• l’identification et les coordonnées du gestionnaire du bien, afin de permettre aux candidats de se manifester,
• la date limite de remise des candidatures,
• les conditions dans lesquelles la sélection des candidats sera effectuée, le cas échéant, si les candidatures sont supérieures aux emplacements disponibles.

Cette publicité peut se traduire par un affichage en mairie, par la publication de l’information sur le site internet de la commune ou par la publication dans un quotidien à fort tirage.

LES RÈGLES D’HYGIÈNE

L’arrêté du 8 octobre 2013 relatif aux règles sanitaires applicables aux activités de commerce de détail de produits alimentaires autres que les produits d’origine animale, fixe les règles d’hygiène.

Ainsi, il doit être observé un strict respect des règles de températures maximales auxquelles doivent être conservés les aliments fragiles, que ce soit au moyen de meubles réfrigérés ou de tout autre moyen assurant le maintien des aliments au froid.

Pour plus d’informations, la Direction Générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes a mis en ligne un dossier relatif à l’hygiène sur les marchés et reprend les obligations qui s’imposent aux professionnels : https://www.economie.gouv.fr/dgccrf/Publications/Vie-pratique/Fiches-pratiques/Ventes-et-marches-plein-air

LES MODES DE GESTION D’UN MARCHÉ DE PLEIN VENT PAR UNE ASSOCIATION

La gestion du marché de plein vent peut être confiée à une association soit à titre onéreux par le biais d’une délégation de service public ou d’un marché public, soit à titre gratuit par la conclusion d’une convention. Il n’est en revanche pas possible de déléguer la fixation et la révision des droits de place, la délivrance des emplacements ou le règlement du marché qui restent une compétence exclusive du conseil municipal ou du maire.

Les compétences exclusives de la commune qui ne peuvent pas être déléguées

En application de l’article L.2224-18 du CGCT précité, seule la commune est compétente pour créer les marchés de plein vent. Une association ne peut donc pas le faire de sa propre initiative.

L’exploitation des marchés constitue un service public facultatif à caractère industriel et commercial. La commune peut exploiter directement ce service ou charger, par contrat, un tiers de l’exploiter. Néanmoins, dans cette hypothèse, la commune doit conserver le contrôle de l’activité ainsi que certaines prérogatives.

Ainsi, la délivrance des emplacements aux commerçants sur le domaine public et le règlement du marché de plein vent relèvent du pouvoir de police exclusif du maire et ne peuvent pas être confiés à un tiers (CE, 23 octobre 1974, Valet, et Rép. Min. n° 5126, J.O.S. du 24 mai 2018).

De même, la fixation et la révision des tarifs des droits de place perçus dans les marchés de plein vent relèvent de la compétence exclusive du conseil municipal et ne peut pas faire l’objet d’une délégation de service public (CE, 19 janvier 2011, n° 337870). Ceci résulte du fait que les droits de place sont considérés comme des recettes fiscales (article L.23331-3 du CGCT).

Il convient de préciser qu’une association peut gérer, au même titre qu’une entreprise, un service public à caractère industriel et commercial à la triple condition que (Rep. Min. n° 27473, J.O.A.N. du 13 novembre 1995) :

• la participation à l’exécution du service public rentre dans l’objet statutaire de l’association,
• le but de l’association ne doit pas comprendre le partage des bénéfices entre ses membres,
• l’association doit mettre en œuvre des procédés de gestion comparables à ceux utilisés par une entreprise.

La nature du contrat confiant la gestion du marché de plein vent

Le fait de confier à une association l’exploitation du marché de plein vent constitue une délégation de service public sous forme d’affermage ou un marché public, sauf si cette prestation est réalisée gratuitement par l’association.

La conclusion d’une délégation de service public (DSP)

La délégation de service public est un contrat par lequel la collectivité confie à une personne morale (le fermier) la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service.

Il existe plusieurs types de DSP mais la concession ou l’affermage sont les contrats les plus utilisés pour la gestion des marchés de plein vent par délégation.

Dans le cadre d’un affermage, l’ensemble des équipements (mobiliers ou immobiliers) nécessaires à l’exploitation du service est mis à la disposition du fermier moyennant une redevance.

Le fermier établit annuellement un compte rendu technique et financier de sa gestion (article L.1411-3 du CGCT).

La conclusion d’un affermage obéit à un certain formalisme conformément aux articles L.1411-1 et suivants du CGCT (notamment une décision de l’assemblée délibérante sur le principe de la délégation de service public, des mesures de publicité et de mise en concurrence, une décision de l’assemblée délibérante autorisant la signature du contrat d’affermage).

La conclusion d’un marché public

Un marché public est un contrat administratif conclu à titre onéreux entre une collectivité et un fournisseur ou un prestataire pour répondre aux besoins de la collectivité en matière de travaux, de fournitures ou de services.

La différence entre un marché public et une DSP résulte de l’exposition aux aléas du marché. Le Conseil d’Etat considère que le cocontractant de l’administration qui n’assume pas de « réel risque d’exploitation » ne peut être considéré comme ayant conclu avec l’administration une convention de DSP mais un marché public (CE, 5 juin 2009, Société Avenance-Enseignement et Santé, no 298641).

La conclusion d’un marché public est également soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence. Toutefois, si le montant estimé de la rémunération du prestataire (ou de l’association qui candidate) est inférieur à 40 000 € HT pour la durée du marché, le contrat peut être passé sans publicité ni mise en concurrence (article R.2122-8 du code de la commande publique).

Une prestation réalisée par une association gratuitement

Si une association propose d’assurer la gestion du marché de plein vent gratuitement, le contrat échappe à la qualification de DSP ou de marché public et, par conséquent, aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Il convient de préciser que dans ce cas, la gratuité doit être strictement respectée. Elle signifie que l’association ne peut recevoir de recettes provenant des commerçants ou de son activité de gestion du marché. Elle ne peut pas non plus recevoir de subvention de la commune pour cette activité.

Dans cette hypothèse, l’association est considérée comme un collaborateur bénévole du service public, ce qui a des conséquences en termes de responsabilité à son égard.

La mise en place d’une régie de recettes

Si la commune décide de conclure un marché public ou une DSP pour gérer son marché de plein vent ou si une association assume cette gestion gratuitement, la commune peut mettre en place une régie de recettes pour percevoir les droits de place.

Le comptable public est « seul chargé […] du recouvrement des ordres de recouvrer et des créances constatées par un contrat, […] ou tout autre titre exécutoire » (décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique).

La mise en place d’une régie de recettes permet de déroger au principe de la compétence exclusive du comptable public.

L’instruction codificatrice n° 06-031-A-B-M du 21 avril 2006 précise que tout agent de la collectivité territoriale ou toute personne physique extérieure à la collectivité peut être nommé régisseur. En revanche, certaines personnes ne peuvent pas être désignées comme régisseur. Il s’agit notamment :

• de l’ordonnateur de la collectivité,
• tout élu ou fonctionnaire ayant reçu délégation de fonction et de signature pour engager des dépenses et émettre les titres de recettes de la collectivité.

Selon l’article R.1617-3 du CGCT, le régisseur, qui est une personne physique, est nommé par une décision de l'ordonnateur, en l’occurrence le maire, sur avis conforme du comptable public assignataire. Un membre de l’association pourrait donc être nommé régisseur. Enfin, les sommes perçues par ce régisseur seront reversées dans leur intégralité au comptable public de la commune.

Nous vous rappelons que HGI-ATD ne répond qu'aux sollicitations de ses adhérents. Toute demande de documentation, conseil ou assistance ne respectant pas cette condition ne pourra aboutir.