Droit de préemption artisanal et commercial
Le droit de préemption est un droit (faculté) qui permet à son titulaire d’acquérir prioritairement un bien cédé par son propriétaire à titre onéreux.
Ainsi, l’Etat, les communes ou les EPCI compétents peuvent l’instituer afin de mener à bien leurs projets d’aménagement en s’assurant de la maîtrise foncière des terrains et/ou bâtiments nécessaires à la réalisation de ceux-ci.
Les droits de préemption pour l’aménagement regroupent principalement le droit de préemption urbain (DPU), le droit de préemption exercé dans les Zones d’Aménagement Différé (ZAD) et le droit de préemption commercial.
Après avoir abordé le droit de préemption urbain dans le Mensuel n° 315 du mois de février 2022, qui est l’outil le plus utilisé, le droit de préemption exercé dans les ZAD dans le n° 318 de mai/juin, cette Fiche technique aborde le droit de préemption commercial (articles L.214-1 et R.214-1 et suivants du code de l’urbanisme).
L’objectif :
La mise en place d’un droit de préemption commercial et artisanal permet à une commune ou à un EPCI sur délégation, de se porter acquéreur en priorité de biens commerciaux pour le rétrocéder à un commerçant ou un artisan afin de conserver l’affectation commerciale du bien, de pérenniser la présence de commerces dans un secteur, de diversifier l’offre commerciale et artisanale.
Pour exemple, il est possible de mettre en place un droit de préemption commercial et artisanal afin de préserver de façon permanente la diversité commerciale face à l’afflux de commerces saisonniers afin de permettre soit la réinstallation de commerces ou d’artisanats permanents.
Les biens concernés par un droit de préemption commercial et artisanal
Le droit de préemption s’exerce sur :
- Les fonds commerciaux et artisanaux : il n’existe pas de définition légale d’un fonds mais il doit au moins s’agir de transférer une clientèle et les éléments indispensables pour la mobiliser. Il n’y a pas lieu de purger le droit de préemption en cas de cession d’éléments isolés d’un fonds (hors la clientèle) sauf dans le cas où des cessions successives de ces éléments au même acquéreur réaliseraient, en définitive, la cession du fonds.
Il est à noter que la cession d’une succursale disposant d’une clientèle propre, d’une autonomie de gestion et immatriculée au registre du commerce n’échappe pas au droit de préemption de la commune d’implantation.
Enfin, les cessions de droits sociaux sont exclues du champ d’application du droit de préemption, quand bien même l’actif de la société ne serait constitué que par un fonds de commerce ou artisanal et qu’il s’agirait d’une cession massive voire totale desdits droits et même au profit d’un même acquéreur. Ce qui, en ce cas, change de mains c’est la société et non le fonds.
Le droit de préemption commercial ne concerne pas les murs attachés au fonds de commerce ou artisanal dont la préemption est envisagée. En cas de cession simultanée des murs et du fonds, l'acquisition des murs relève du droit de préemption urbain.
La préemption du fonds de commerce d'un débit de boissons ou d'un restaurant ne peut pas inclure la licence d'exploitation, notamment la licence IV, qui est un bien meuble non soumis au droit de préemption.
- Les baux commerciaux : il s’agit bien évidemment des baux légalement soumis au statut des baux commerciaux en application de l’article L.145-1 du code de commerce. Et à cet égard, peu importe que le bail soit dans sa période initiale, qu’il soit renouvelé ou tacitement reconduit.
Il est à noter qu’une cession de parts sociales n’est pas une cession de bail commercial (CA Paris, 10 avril 2013, n° 11/01736), avec cette conséquence qu’elle échappe au droit de préemption commercial.
- Les terrains portant ou destinés à accueillir des commerces d'une surface de vente comprise entre 300 m² et 1 000 m² :
- Les terrains portant un commerce d'une surface de vente comprise entre 300 m² et 1 000 m² : il s’agit principalement d’un terrain bâti puisqu’il doit « porter un commerce », mais il peut s’agir également d’un terrain non bâti où seraient exploitées des surfaces de vente.
- Les terrains destinés à accueillir des commerces d'une surface de vente comprise entre 300 m² et 1 000 m² : ces terrains sont des terrains que l’acquéreur destine à l’exploitation d’un commerce dans un délai de cinq ans à compter de leur aliénation (article R.214-3 du code de l’urbanisme).
Il en résulte que la purge du droit de préemption commercial est en ce cas facultative et dépendra des projets de l’acquéreur. Si le droit de préemption n’est pas purgé, l’acquéreur ne pourra implanter un commerce d’une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 m2 pendant cinq ans à compter de son acquisition. Une mention en ce sens doit, en ce cas, être portée dans l’acte d’acquisition (article R.214-4-3 du code de l’urbanisme).
Le critère de surface de vente implique que le droit de préemption commercial n’a pas à être purgé si le terrain porte un commerce de 200 m2 dès lors que l’acquéreur n’a pas l’intention dans le délai de cinq ans de porter cette surface à plus de 300 m2, ou encore s’il est destiné, dans le même délai, à porter un commerce de plus de 1 000 m2.
Concernant la nature du commerce, il doit s’agir d’un magasin de vente au détail ou un ensemble commercial au sens de l’article L.752-3 du code de commerce (article R.214-3 du code de l’urbanisme). Le but est de permettre à la commune, si elle estime qu’un projet commercial prévu sur un tel terrain n’est pas adapté, d’exercer son droit de préemption dès lors qu’elle envisage un projet alternatif favorable au commerce de proximité.
La référence à la vente au détail exclut le commerce de gros. Elle pourrait également exclure, par analogie avec les solutions dégagées en matière d’autorisation d’exploitation commerciale, les activités de purs services (banques, agences immobilières ou de voyages) en contradiction avec l’esprit de la loi.
La notion de commerce ne doit pas exclure les activités artisanales dès lors que les biens sont vendus au détail.
Lorsque le bien cédé est un terrain commercial et que le titulaire du droit de préemption dispose du droit de préemption commercial et du DPU, la décision de préemption doit indiquer à quel titre la préemption est réalisée.
Les biens ou droits inclus dans la cession d'une activité prévue dans un plan de sauvegarde ou dans le cadre d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire ne peuvent pas être préemptés.
Institution :
Le droit de préemption commercial et artisanal est une compétence communale. Sur habilitation du conseil municipal, la procédure de préemption peut être menée par le maire au nom de la commune (article L.2122-21 du CGCT).
Le droit de préemption commercial et artisanal peut être exercé indépendamment du fait que la commune est ou non couverte par un document d’urbanisme tel un SCOT, un PLU ou un document d’orientation tel un schéma de développement commercial.
Le périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité sur lequel va s’exercer le droit de préemption est préalablement défini par délibération du conseil municipal. Il peut s’agir d’un centre-ville, d’un quartier, d’une rue.
Lorsqu’il existe un PLU, la délimitation du périmètre de sauvegarde est indépendante du zonage (à la différence du DPU), mais on imagine difficilement la délimitation d’un périmètre en dehors des zones urbaines en raison même de la finalité de ce périmètre, puisqu’il s’agit de sauvegarder un tissu commercial, par définition existant.
Au surplus, l’article L.151-16 du code de l’urbanisme précise que le règlement du PLU peut identifier et délimiter les quartiers, îlots et voies dans lesquels est préservée ou développée la diversité commerciale, notamment à travers les commerces de détail et de proximité, et définir, le cas échéant, les prescriptions de nature à assurer cet objectif. Il va de soi qu’en pratique, le périmètre de sauvegarde, s’il est décidé d’en instituer un, recouvrira tout ou partie des quartiers, îlots ou voies ainsi identifiés.
Un avis préalable sur le projet de délibération doit être donné par la chambre de commerce et d’industrie (CCI) et la chambre des métiers et de l’artisanat (CMA). Pour ce faire, il leur est transmis le projet de délibération ainsi qu’un dossier avec des plans et un rapport d’analyse sur la situation du commerce et de l’artisanat de proximité et des menaces pesant sur la diversité commerciale et artisanale du secteur concerné. Les chambres ont 2 mois pour répondre à compter de la saisine, si elles ne répondent pas leur silence vaut avis favorable.
Il s’agit, d’une formalité substantielle sans l’exécution de laquelle la délibération serait illégale. Pour autant, l’avis des chambres consulaires n’est qu’un avis simple qui ne saurait lier la commune.
La délibération et le plan doivent faire l’objet de mesures de publicité pour être opposables identiques à celles prévus pour le DPU à l’article R.211-2 du code de l’urbanisme (voir la Fiche Technique du Mensuel n° 315 de février 2022 : Le droit de préemption urbain).
Les délégations :
Les communes faisant partie d’un EPCI y ayant vocation peuvent lui déléguer, avec son accord, tout ou partie de ses compétences en matière de droit de préemption commercial. La commune peut donc déléguer à l’EPCI la délimitation du périmètre de sauvegarde et l’exercice du droit de préemption ou cette dernière compétence seulement. L’EPCI délégataire bénéficie alors de toutes les prérogatives de la commune.
En outre, l’exercice du droit de préemption peut être délégué par la commune ou l’EPCI compétent à un établissement public y ayant vocation, une société d’économie mixte, le concessionnaire d’une opération d’aménagement ou le titulaire d’un contrat de revitalisation artisanale et commerciale prévu par la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises (ACTPE).
L’exercice du droit de préemption
La déclaration de cession (DC) :
Sur le périmètre de sauvegarde, le cédant procède à une déclaration par l’intermédiaire du formulaire Cerfa n° 13644*02.
Le formulaire renseigne notamment sur : le prix ; les conditions de mutation ; l’activité de l’acquéreur pressenti ; le nombre de salariés du cédant ; la nature de leur contrat de travail ; le bail commercial ; le chiffre d’affaires lorsque la cession porte sur un bail commercial ou un fonds artisanal ou commercial.
La déclaration préalable est obligatoire sous peine de l'annulation de la vente (prescrite au bout de 5 ans après la cession).
En outre, le formulaire mentionne une possibilité de délaissement. Une déclaration de cession pourrait donc être produite quand bien même le cédant n’aurait pas trouvé d’acquéreur. Cette faculté de délaissement, n’est cependant pas prévue par les textes à la différence du DPU (code de l’urbanisme, article L.211-5).
La DC doit être établie en quatre exemplaires adressés par lettre recommandée avec accusé de réception ou déposés contre récépissé à la mairie de la commune dont dépend le fonds ou l’immeuble objet du bail. Elle peut également être transmise en un exemplaire par voie électronique si la commune est équipée pour ce faire.
Quand bien même le droit de préemption commercial a été délégué, la mairie constitue le guichet unique pour le dépôt des déclarations de cession. Le maire transmet alors la déclaration au délégataire.
Le cas particulier des terrains commerciaux en cas de concurrence des droits de préemption.
Un terrain commercial peut être inclus dans un périmètre de sauvegarde et de DPU. Dans ce cas une double purge peut s’imposer puisque la loi ne prévoit aucun droit prioritaire (D. Dutrieux, « Préemption et vente de certains terrains : une double purge s’impose », JCP N, no 610, 2008, aperçu rapide ; Rép. min., n° 67074, JO AN Q, 28 septembre 2010, p. 10568).
Toutefois, le pouvoir réglementaire a, en ce cas, simplifié les formalités puisque la cession du terrain doit être déclarée au titre des deux droits de préemption sur un formulaire unique n° 10072*01 relatif au DPU, ainsi qu’en dispose l’article R.214-4 du CU. La DIA doit mentionner la surface de vente du commerce existant ou la possibilité d’affecter le bien à un commerce d’une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 m2 dans un délai de cinq ans.
Lorsqu’en revanche, la cession d’un terrain commercial n’est soumise qu’au droit de préemption commercial, c’est le formulaire de déclaration de cession n° 13644*01 qui doit être utilisé.
De la même manière que pour les autres droits de préemption régis par le Code de l’urbanisme, le défaut de déclaration de cession préalablement à celle-ci ouvre à la commune, ou au délégataire du droit de préemption, une action en nullité de la cession intervenue devant le TGI du lieu de situation du fonds ou de l’immeuble dont dépendent les lieux loués.
La déclaration de cession vaut offre de vente au titulaire du droit de préemption.
La réponse de l’autorité compétente.
Le titulaire a 2 mois à compter de la réception de la déclaration pour se prononcer et notifier sa décision au cédant. Trois possibilités s’offrent alors à lui :
- Renoncer à préempter (expressément ou tacitement en laissant passer le délai de 2 mois). Dans ce cas, le cédant est libre de réaliser la vente au prix et conditions fixées dans la déclaration de cession avec l’acquéreur pressenti.
- Préempter au prix et conditions fixées dans la déclaration de cession. Dans ce cas, la vente est parfaite et l’acte de vente peut être passé.
- Proposer d’acquérir au prix et conditions fixées par le juge de l’expropriation. Le juge doit être saisi par le titulaire du droit de préemption dans les 2 mois suivant la réception de la déclaration de cession.
Ainsi, et à la différence des autres droits de préemption, l’autorité compétente ne peut, en réponse à la déclaration de cession, faire d’elle-même une proposition de prix ou de conditions différentes, mais seulement saisir le juge de l’expropriation aux fins de fixer non seulement le prix mais également, ainsi que le précise le décret ajoutant à la loi, les « conditions de la cession ».
Lorsque le bien cédé est un terrain commercial, et que la commune dispose du droit de préemption commercial et du DPU, la décision de préemption doit indiquer à quel titre la préemption est réalisée (code de l’urbanisme, article R.214-4-2).
La décision de préemption doit, en outre, indiquer les voies de recours.
Motifs de la préemption.
La décision de préemption doit être motivée par l’objet même de la délimitation du périmètre de sauvegarde ainsi que par le but de la rétrocession du bien préempté, c’est-à-dire par la nécessité de remédier aux menaces pesant sur la diversité commerciale et artisanale et de promouvoir le développement de ces activités.
En outre, l’obligation de motivation d’une décision de préemption commerciale est aussi fondée sur les dispositions générales de l’article L.210-1 du code de l’urbanisme selon lesquelles « toute décision de préemption doit mentionner l’objet pour lequel ce droit est exercé ».
L’avis de France Domaine.
L’avis des domaines est requis dans tous les cas d’acquisition d’un fonds de commerce ou d’un terrain commercial dès lors que la valeur excède 75 000 € (CGCT, article L.1311-10). La commune doit délibérer et le maire délégataire doit prendre sa décision au vu de cet avis (CGCT, article L.2241-1), à peine d’illégalité de la décision selon le juge administratif. Et cet avis est requis quel que soit le mode d’acquisition : gré à gré ou adjudication.
Si l’article L.1311-10 du CGCT ne prévoit pas expressément cet avis en cas d’acquisition de fonds artisanaux, il faut vraisemblablement considérer que cette consultation est nécessaire dans les mêmes conditions que les acquisitions de fonds de commerce. C’est, en effet, sur le fondement de cet avis que seront définies les sommes à consigner si le juge de l’expropriation est saisi.
En revanche, ce même article impose l’avis des domaines pour les baux, accords amiables ou convention quelconques ayant pour objet la prise en location d’immeubles d’un loyer annuel charges comprises égal ou supérieur à 12 000 €.
La notification de la réponse du préempteur.
La décision du bénéficiaire du droit de préemption est notifiée au cédant par pli recommandé avec demande d’avis de réception ou remise contre décharge au domicile ou au siège du cédant. La décision peut également être transmise par voie électronique si la déclaration de cession est intervenue selon cette même modalité.
Lorsque le cédant est lié par un contrat de bail, copie de la notification est adressée au bailleur. Et dans tous les cas où la cession porte sur un bail, la décision est notifiée au bailleur.
En outre, la décision de préemption doit, pour devenir exécutoire être transmise au représentant de l’État dans le délai de préemption conformément aux dispositions de l’article L.2131-2, 1o du CGCT.
Signature de l’acte de vente et paiement du prix
Après fixation amiable ou judiciaire du prix et des conditions de cession, l’acte de vente doit être conclu dans les 3 mois avec paiement simultané au cédant.
L’obligation de rétrocession du bien préempté
Une des particularités du droit de préemption commercial et artisanal est que le titulaire du droit de préemption n’a pas vocation à conserver le bien préempté, il doit le rétrocéder.
L’article L.214-2 du code de l’urbanisme prévoit que la rétrocession doit intervenir dans les 2 ans à compter de la prise d’effet de la cession. La rétrocession peut être réalisée au profit d’une entreprise immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers en vue d’une exploitation destinée à préserver la diversité et à promouvoir le développement de l’activité commerciale et artisanale dans le périmètre concerné. L'acte de rétrocession prévoit les conditions dans lesquelles il peut être résilié en cas d'inexécution par le cessionnaire du cahier des charges.
Pendant le délai de revente, la commune peut mettre le fonds artisanal ou de commerce en location-gérance afin de le maintenir en activité. Dans ce cas, le délai de rétrocession peut être porté à 3 ans.
Avant toute décision de rétrocession, le maire doit, dans le mois suivant la signature de l'acte, afficher en mairie pendant 15 jours, un avis de rétrocession. L’avis de rétrocession est un appel à candidatures avec la description du fonds, du bail ou du terrain, le prix proposé, le délai de dépôt des candidatures et un cahier des charges afin de garantir une exploitation conforme aux objectifs de préservation de la diversité de l’activité commerciale et artisanale. Le cahier des charges est approuvé préalablement à l’avis de rétrocession par délibération du conseil municipal ou de l’organe délibérant de l’EPCI s’il y a délégation. Dans le cas où le droit de préemption a été délégué, le délégataire transmet l'avis de rétrocession au maire qui en assure la publicité.
La rétrocession est ensuite autorisée par délibération du conseil municipal qui en fixe les conditions et justifie le choix du bénéficiaire. Si la rétrocession n'est pas intervenue dans le délai de 2 ans, l'acquéreur évincé dispose alors d'un droit de priorité d'acquisition du bien concerné.
Une fois le repreneur sélectionné, la rétrocession doit être autorisée par le conseil municipal ou par l’organe délibérant de l’EPCI s’il y a délégation. L’acte de rétrocession est affiché en mairie pendant au moins 15 jours.
La procédure de rétrocession d’un bail commercial est particulière. Le titulaire du droit de préemption doit obtenir l'accord préalable du bailleur sur le projet d'acte de rétrocession. Le cahier des charges et le projet d'acte lui est transmis par lettre recommandée avec accusé de réception. Sans réponse dans un délai de 2 mois, il est considéré avoir donné son accord.
Si le bailleur entend s’opposer au projet de rétrocession il peut former un recours gracieux auprès de la commune ou saisir en référé le président du tribunal judiciaire. La saisine motivée doit être notifiée à la commune par le bailleur dans un délai de deux mois suivant la réception du projet de l'acte. En cas de non-respect des délais, le bailleur est considéré avoir donné son accord tacitement.
Le délai de rétrocession est suspendu entre la notification du projet de l'acte au bailleur jusqu'à l'obtention de son accord. Le délai de rétrocession est également suspendu pendant la durée de la procédure en référé, jusqu'à ce qu'une décision définitive soit rendue.
Pendant la période transitoire de rétrocession, la commune doit s'acquitter à l'égard du bailleur des obligations contenues dans le contrat de bail. Par exemple, elle doit payer les loyers et continuer les contrats en cours et payer les indemnités de licenciement. Le bail reste soumis au statut des baux commerciaux.
On observera que la loi ne prévoit aucune sanction dans le cas où le fonds ou le bail n’est pas rétrocédé dans le délai de rétrocession. Tout au plus, l’article R.214-16 du code de l’urbanisme prévoit-il qu’à l’expiration de ce délai l’acquéreur évincé (et lui seul) bénéficie d’un droit de priorité pour l’acquisition, mais dans le seul cas où son identité a été mentionnée dans la déclaration de cession. Les textes n’apportent aucune précision quant aux modalités d’exercice de ce droit de priorité. Une réponse ministérielle précise qu’il ne peut être exercé qu’à l’expiration du délai de deux ans sans que le fonds ait été rétrocédé à un nouvel exploitant (Rép. min., n° 24592, JO AN Q, 27 janvier 2009, p. 772).
Nous vous rappelons que HGI-ATD ne répond qu'aux sollicitations de ses adhérents. Toute demande de documentation, conseil ou assistance ne respectant pas cette condition ne pourra aboutir.
