La hausse actuelle des prix des matières premières et tout particulièrement du gaz et du pétrole, accentuée par la crise en Ukraine, peut affecter les conditions d'exécution et l'équilibre financier des contrats de la commande publique.

Pour tenir compte de cette situation et anticiper ses effets, il peut être recouru à différents instruments juridiques. De telles démarches doivent néanmoins s'inscrire dans le cadre de règles précises.

Ces dernières sont détaillées dans d'une circulaire du Premier ministre en date du 30 mars dernier.

La modification des marchés en cas de circonstances imprévues

La circulaire rappelle tout d'abord le principe selon lequel une modification des contrats de la commande publique en cours d'exécution est admise si elle est rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir (article R.2194-5 du code de la commande publique).

Le montant de la modification ne peut toutefois pas être supérieur à 50 % du marché initial ( R.2194-3). En revanche, il n'y a pas de plafond lorsque les contrats de la commande publique interviennent dans les secteurs de l'eau, de l'énergie des transports et des services postaux.

Parmi les exemples de modifications rendues nécessaires, la circulaire cite l’aménagement des conditions de délais et de réalisation des prestations.

Le texte présente ensuite les autres mesures pouvant être mises en place pour faire face à cette hausse des prix, tels que la théorie de l'imprévision, le gel des pénalités ou encore l’insertion d'une clause de révision des prix.  

L’indemnisation du titulaire sur la base de la théorie de l'imprévision

Cette théorie est prévue dans le 3° de l'article 6 de la commande publique, précisant que : "Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l'exécution, a droit à une indemnité ".

Selon la circulaire, l'augmentation des prix des matières premières liée à la crise en Ukraine constitue un "évènement extérieur aux parties et imprévisible".

Concernant le bouleversement de l'équilibre du contrat, la jurisprudence considère qu’il en va ainsi lorsque son économie se trouve  "absolument bouleversée". Il convient donc pour le titulaire du contrat de déterminer au cas par cas, au vu des justificatifs comptables, les charges extracontractuelles qui pèsent sur le contrat du fait de l'augmentation exceptionnelle des prix. 

En principe, la jurisprudence estime qu'un tel bouleversement est reconnu "dès lors que les charges extracontractuelles ont atteint environ un quinzième du montant initial HT du marché ".

Une fois l'imprévision caractérisée le montant de l'indemnité est déterminée au cas par cas. L'administration ne peut toutefois pas supporter à elle seule la perte effective subie par l'entreprise. Aussi, une part de l'aléa variant entre 5 % et 25 %, peut être laissée à la charge du titulaire. Cette part est appréciée en fonction des différences de situation des entreprises. 

Le versement de cette indemnité doit être ensuite opéré comme le précise la circulaire de "façon aussi proche que possible du moment où le bouleversement temporaire de l'économie du contrat en affecte l'exécution". Les titulaires du contrat peuvent néanmoins bénéficier de versements provisionnels dès lors que les bouleversements sont d'une telle ampleur que l'attribution d'une indemnité devient évidente.

Une incitation au gel des pénalités contractuelles

La circulaire préconise le gel des pénalités de retard ou de l'exécution des prestations aux frais et risques du titulaire tant que celui-ci est dans l'impossibilité de s'approvisionner dans des conditions normales. A noter, que ce type de mesures avait déjà été mis en place dans le cadre de la crise sanitaire liée au COVID-19.

L’insertion d’une clause de révision des prix dans les marchés à venir

La circulaire demande aux acheteurs publics de veiller au respect de l'article R.2112-13 du code de la commande publique  en vertu duquel "un marché est conclu à prix révisable dans le cas où les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations. Tel est notamment le cas des marchés ayant pour objet l'achat de matières premières agricoles et alimentaires".

Il est précisé qu’en conséquence, une clause de révision de prix doit être intégrée dans les marchés d'une durée d'exécution supérieure à trois mois qui nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours (qu'en vertu de l'article R.2112-14 du code de la commande publique).

Le non-respect de ces dispositions est susceptible d’engager la responsabilité de l’acheteur.

Ces deux articles prohibent donc le recours aux prix fermes dans ces hypothèses. Le Premier ministre demande d’ailleurs à ce que des clauses de révision des prix soient intégrées dans tous les contrats de la commande publique à venir.

Concernant les formules de révisions de prix, la circulaire précise qu’elles ne doivent pas contenir de terme fixe, ni de date butoir et de clause de sauvegarde, pour ne pas pénaliser les entreprises.

Bien que la circulaire ne l’aborde pas, il va de soi que la révision doit, dans le contexte actuel, être mise en œuvre selon une périodicité rapprochée : une révision semestrielle, et plus encore annuelle, apparaît insuffisante pour prendre en compte le rythme de l’inflation.

Enfin, il est à noter, qu'en raison de ce contexte, il devient impossible de réviser les prix des marchés avec des index publiés 80 jours plus tôt. En effet, établis de la sorte ces index ne peuvent, pas correspondre aux augmentations actuelles du prix des matières premières.

Aussi, pour prendre en compte cette situation l'INSEE (Institut national de la statistique et des études économiques) a décidé de publier, dès le mois de mai, les index des prix 45 jours après la fin du mois considéré au lieu de 80 jours actuellement pour les marchés concernant des travaux de bâtiment ou des travaux publics.

Ainsi, par exemple, les index du mois de mars seront publiés le 13 mai prochain.

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