Lorsqu’une commune nouvelle est créée à partir de plusieurs communes contiguës appartenant à des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre différents, son conseil municipal choisit l’EPCI dont elle souhaite être membre (article L. 2113-5 II du code général des collectivités territoriales ). En cas de désaccord avec le préfet sur ce choix, ce dernier saisit la commission départementale de coopération intercommunale. Pour que le rattachement à l’EPCI choisi par la commune nouvelle soit retenu, la commission doit s’être prononcée à la majorité des 2/3 de ses membres en faveur de cette solution. A défaut, le choix du préfet l’emporte.

 Faisant application de ces dispositions, des arrêtés préfectoraux avaient rattaché des communes nouvelles à des EPCI à fiscalité propre. Des collectivités concernées par ces arrêtés ont alors contesté leur validité.

A cet effet, elles ont soulevé la non-conformité des dispositions de l’article L. 2113-5 précité au regard du principe de libre administration des collectivités prévu par l’article 72 de la Constitution, ce qui a donné lieu à un renvoi par le Conseil d’État auprès du Conseil Constitutionnel dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC).

 Le Conseil Constitutionnel dans sa décision n° 2016-588 du 21 octobre 2016   relève tout d’abord que la loi peut, dans un souci de cohérence ou de pertinence des EPCI existants, autoriser le rattachement d’une commune nouvelle à un EPCI différent de celui qu’elle souhaite.

En revanche, le rattachement à un EPCI à fiscalité propre a nécessairement des conséquences non seulement pour la commune nouvelle, mais également pour les communes membres des EPCI concernés et pour ces établissements publics eux-mêmes. Or, les dispositions contestées ne prévoient ni la consultation de l'organe délibérant de l’EPCI auquel le rattachement est envisagé, ni celle des organes délibérants des établissements dont la commune nouvelle est susceptible de se retirer. Elles ne prévoient pas, non plus, la consultation des conseils municipaux des communes membres de ces EPCI.

Par ailleurs, en cas de désaccord avec le projet de rattachement, ni ces EPCI, ni ces communes ne peuvent, contrairement à la commune nouvelle, provoquer la saisine de la CDCI.

Pour le Conseil Constitutionnel, il en résulte que les dispositions contestées portent une atteinte manifestement disproportionnée à la libre administration des communes et qu’elles sont contraires à la Constitution.

Toutefois, l’abrogation de ces dispositions n’interviendra qu’au 31 mars 2017 afin de permettre au législateur de tirer les conséquences de cette déclaration d'inconstitutionnalité. Pour autant, cette déclaration peut être invoquée dans les instances en cours ou à venir dont l'issue dépend de l'application des dispositions déclarées inconstitutionnelles. En cas d'annulation, sur ce fondement, de l'arrêté préfectoral portant rattachement d'une commune nouvelle à un EPCI à fiscalité propre, il y a lieu de procéder au retrait de l’EPCI de la commune nouvelle dans les conditions prévues par l’article L. 5211-25-1 du CGCT.

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